Bir yasa bin ihlal: LGBTİ+ varoluşuna karşı hukuki saldırı ve insan hakları rejimi

AKP hükümetlerinin LGBTİ+’lara karşı başlattığı “savaş” yeni değil. Lambdaİstanbul’a yönelik kapatma davası, dönemin Aile Bakanı Selma Aliye Kavaf’ın “eşcinsellik hastalıktır” açıklaması ve 2015 yılında başlayan (ve sistematik hale gelen) Onur Yürüyüşü yasakları ilk akla gelenlerden. Ancak 2015 yılından bugüne geçen on yılda, AKP hükümetlerinin LGBTİ+’lara karşı geliştirdiği söylem ve pratik 2015 öncesinden radikal bir biçimde farklılaştı. Gökkuşağı bayrağı ve sembollerine karşı yasak ve müdahaleler, onur yürüyüşlerine yönelik polisin işkenceye varan saldırıları, yüzlerce gözaltı ve translara gün ortasında yaptırılan “utanç yürüyüşleri” hükümetin Rusya tipi de facto “propaganda” yasağının örnekleri. Bu pratiği, LGBTİ+ hareketini ve LGBTİ+’ları güvenlik sorunu olarak gören ve topluma, değerlerine, onu oluşturan meşum aile yapısına karşı bir tehdit olarak addeden söylemler takip etti. Son kertede, LGBTİ+’lara karşı toplumu teyakkuza geçirmek ve hükümet politikasının toplumsallaşması için “büyük aile mitingleri” organize edildi.

Kuşkusuz LGBTİ+’lara yönelik bu saldırı dünyadaki anti-LGBTQ söylem ve politikalardan bağımsız değil. Farklı coğrafyalarda LGBTİ+’lar “geleneksel aile yapısına” bir tehdit olarak algılanıyor, marjinalleştiriliyor ve varlıkları kriminalize ediliyor. Öyle ki uluslararası norm oluşturma süreçleri için kurulan Değerler için Siyasi Ağ (Political Network for Values) ve Aile Dostları Grubu (Group of Friends of the Family) gibi platform ve koalisyonlar Birleşmiş Milletler bünyesinde muhafazakâr bir ajanda geliştirmek için çalışıyorlar. Örneğin 2020’de ABD ve Uganda’nın sponsorluğunda 32 ülkenin imzalayıp BM Genel Kurulu’na sunduğu Kadın Sağlığının Geliştirilmesi ve Ailenin Güçlendirilmesine İlişkin Cenevre Mutabakat Bildirisi amaçlarından birini “sağlıklı bir toplumun temeli olarak ailenin korunmasını savunmak” ifadesiyle tanımlıyor^[1]. Bildiride “toplumun doğal ve temel bir birimi” olarak tanımlanan ailenin “devlet tarafından korunması gerektiği” belirtilirken, kürtajın ise “asla teşvik edilmemesi” özellikle vurgulanıyor. Böylece aile kavramı hem üreme politikaları hem de toplumsal cinsiyet alanında bir politik silah haline getiriliyor.

Görüldüğü gibi AKP’nin LGBTİ+’lara yönelik politikası münferit bir vaka olmanın ötesinde, kadın ve LGBTİ+ haklarına karşı yükselen küresel dalganın bir parçası. Bu yeni dalga öncekilerden farklı olarak daha uluslararası bir nitelik taşıyor. Cis-kadın ve cis-erkekten müteşekkil “geleneksel aile” kavramını ulusal kimliğin temeli olarak öne çıkaran alternatif bir normatif anlayış inşa ediyor. Bu inşa sürecinde en faal olarak başvurulan araçlardan biri hukuk.  Muhafazakâr kesimlerin uluslararası hukuk ve mekanizmaları kendi ajandaları için kullandığı bir süreçte, (yetersiz de olsa) bizi koruyan mevcut hukuk ve mekanizmaları görmezden gelme lüksümüz yok. Tam da bu bağlamda, bu yazı, 11. Yargı Paketi’ndeki LGBTİ+ varoluşunu kriminalize eden düzenlemeleri incelemeyi ve bu düzenlemeleri uluslararası hukuk açısından değerlendirmeyi amaçlıyor. İki bölümden oluşan yazının ilk kısmında tasarıda bulunan translara yönelik düzenlemeler ele alınacak.

Bir hukuk garabeti: Torba yasalar

Hukuki iş ve işlemlerde izlenecek yolun içerikten önce geldiğini belirten “usul esası belirler” prensibi uyarınca, tasarının şeklinin bilhassa usulsüz olduğunu ve demokratik yasa yapma yöntemleriyle uyuşmadığını en başta vurgulamak gerek. Nitekim kamuoyuna yansıyan yasa tasarısı, bir yasa yapma yöntemi olarak hukuki bir garabet. Paket adı verilen bu torba yasa yapma tekniği, birbiriyle ilişkili olsun veya olmasın, çeşitli yasalarda değişiklik yapmayı amaç edinen tasarı ve teklifleri kapsıyor. Bu teknik, aralarında konu ve anlam bütünlüğü olmayan metinleri karmaşık metinlerle bir araya getiriyor. Bunun sonucunda hem yasanın kaynağı olarak ifadesini bulan TBMM iradesini kısıtlıyor, hem de içtüzük ihlallerinin denetlenmesini neredeyse imkânsız hale getiriyor. Bu tekniğin gerek TBMM içtüzüğünü gerekse Anayasa’yı ihlal ettiği, temel ve demokratik hukuk prensiplerine de aykırı olduğu literatürde sıklıkla dile getirilip tartışıldı^[2].

Tasarı, hem Türk Medeni Kanun’da (TMK) hem de Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) bu yazının konusu bağlamında bir dizi değişiklikler öngörüyor. Bu değişikliklerden ilki, tasarının yedinci maddesinde TMK Md. 40’ta yer alan cinsiyet değişikliğine ilişkin düzenlemeyle ilgili. Hâlihazırda yürürlükte olan maddeye göre cinsiyet değiştirmeye ilişkin yaş sınırı 18. Hukukun bütünlüğü ve birliği açısından bakıldığında, kanunda belirlenen bu yaş sınırı diğer düzenlemeler ile uyumlu, zira TMK Md. 11 erginliği on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlatıyor.

Erginlik, yani kişinin kanun karşısında çocuk sayılmaması hem fiil hem de ceza ehliyeti bakımından belirleyici bir dönüm noktası. Bu anlamda, fiil ehliyeti bağlamında kişi 18 yaşını doldurmasının ardından (ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmaması şartıyla) her türlü hukuki işlemi yapmaya muktedir hale gelmekteyken, ceza ehliyeti bağlamında ise 18 yaş cezai ehliyetin tam olma şartlarından biri (algılama ve irade yeteneğine sahip olması koşuluyla). Keza, vatandaşlık hukuku açısından da 18 yaş seçme ve seçilme hakkının başlangıcı. 1982 Anayasası’nda yapılan değişikliklerle 1995’te seçme yaşı, 2017’de ise seçilme yaşı 18’e indirildi.

Halen yürürlükte olan 1982 Anayasası’nın 67. maddesinde 4121 sayılı kanunla 23 Temmuz 1995 tarihinde yapılan değişiklikle seçme yaşı; Anayasa’nın 76. maddesinde 6771 sayılı kanunla 21 Ocak 2017 tarihli değişiklikle ise seçilme yaşı 18’e düşürüldü.

Bu düzenlemeler Türkiye’nin taraf olduğu ve çocukluğu 18 yaş altı olarak tanımlayan Çocuk Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme ile de uyumluluk arz ediyor. Ancak, ilgili yasa tasarısı cinsiyet değişikliği yaşını birdenbire, hukukun diğer düzenlemeleriyle çelişki arz edecek şekilde 25 yaş olarak belirliyor. Eğer tasarı bu hâliyle kabul edilirse, 18 yaşını doldurmuş bir yurttaş cumhurbaşkanını seçebilecekken hatta milletvekili seçilebilecekken, kendi cinsiyetini seçemeyecek.

Zorla kısırlaştırma ve onamsız tıbbi müdahale

İlgili madde devamında, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma şartını yeniden yasanın gövdesine alıyor. Oysa bu şart, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) somut norm denetimi aracılığıyla 2017 yılında aldığı (E.2017/130) kararla iptal edilmişti^[3]. Mahkeme, TMK Md. 40/2’de yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin, “bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddî ve manevî varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin” bulunmadığı gerekçesiyle, bedensel ve ruhsal bütünlüğe orantısız bir müdahale oluşturduğunu tespit etmişti. AYM, söz konusu ibaredeki koşulun Anayasa’nın “temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması” başlıklı 13. maddesi, “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi ve “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesine aykırı bulmuştu. Anayasa Md. 13, Md. 17, Md. 20 ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını düzenleyen Md. 153 2017 yılından bugüne değin değişmediğine göre, bu düzenlemenin yasaya yeniden eklenmesi anayasayı ihlal edecektir.

40. maddede yapılması öngörülen bir diğer değişiklik ise interseks bireylerin beden dokunulmazlığı ile maddi ve manevi bütünlüğünün doğrudan ihlal eden bir uygulama içeriyor. Yeni düzenleme yürürlüğe girdiği takdirde, interseks bireyler iradeleri dışında tıbbi işlemlere maruz kalabilir. Tasarı metnindeki ifade, interseks bireylere, bilgilendirilmiş onamları olmaksızın “zorunlu tıbbi müdahale” yapılmasının önünü açıyor. Bu da interseks olarak doğan çocukların ve hatta ebeveynlerinin görüşleri dikkate alınmadan, bedenlerine kozmetik veya tıbbi gereklilik taşımayan cerrahi müdahaleler yapılmasına kapı aralıyor.

Malum olduğu üzere, Anayasa Md. 90/5’e göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bir başka deyişle, kanunlar ile insan haklarına ilişkin bir anlaşmanın çatışması halinde öncelik söz konusu anlaşmaya verilmek zorunda. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) uyarınca sözleşmede yüklenilen taahhütlere uyulmasını sağlamak için oluşturulmuştur ve kararları bağlayıcıdır. AİHM, A.P. Garçon ve Nicot v. Fransa kararında^[4], AİHS’nin özel hayata saygı hakkını düzenleyen 8’inci maddesi uyarınca, trans bireylerin özel yaşamlarına saygı gösterme konusunda devletlerin pozitif yükümlülüğü bulunduğunu kabul etmiştir. Bu karara göre, devletler kişilerin cinsiyetlerini değiştirmesine ve tanınmasına imkân veren bir prosedür öngörme yükümlülüğü altındadır. Mahkeme daha önce de Y.Y. v. Türkiye^[5] kararında, cinsiyet belirleme özgürlüğünü içeren cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkının, özel hayata saygı hakkının temel unsurlarından olduğunu vurgulamıştı^[6].

Öte yandan, izin aranmaksızın intersekslerin maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik bir tıbbi müdahale hem özel hayata saygı hakkının hem de işkence yasağının ihlalini oluşturur. Nitekim, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin denetim organı Çocuk Hakları Komitesi, çocukların sağlık hakkının cinsel yönelim veya cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılık nedeniyle zedelenmemesinin devletler tarafından güvence altına alınması gerektiğini açıkça belirtmiştir^[7]. Öngörülen düzenleme bu haliyle, Çocuk Hakları Komitesi’nin yorumu ile tamamen ters düşmenin yanı sıra, Türkiye’nin taraf olduğu Çocuk Hakları Sözleşmesi ile çatışıyor ve dahası, bu sözleşmeyi ihlal ediyor.

Yukarıdakiler ışığında, cinsiyet değiştirme ameliyatı için kısırlaştırmanın şart koşulması ve izin ya da bilgilendirme aranmaksızın intersekslerin bedenine tıbbi müdahalede bulunulması fiilen zorla kısırlaştırma anlamına geliyor. Zorla kısırlaştırma, cinsiyet değişikliği gibi kimlik haklarına erişim için bir zorunluluk haline getirildiğinde sadece kişinin bedensel bütünlüğünü ihlal etmekle kalmıyor, ayrımcı gerekçelere dayandığı bu tür durumlarda işkence niteliği kazanmaya muktedir hale de geliyor. Nitekim, AİHM’e göre tıbbi personel kötü muamelede bulunma niyeti taşımasa dahi, kişinin maruz bırakıldığı uygulama AİHS Md. 3 kapsamında değerlendirilecek ciddiyette olup kötü muamele yasağının ihlalini teşkil edebilmektedir^[8]. İnsan Hakları Komitesi de benzer biçimde 2015 yılında zorla kısırlaştırmanın, gerek işkence veya insanlık dışı muamele yasağını gerekse özel hayata keyfî müdahale yasağını güvence altına alan Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 7. ve 17. maddelerini ihlal ettiğini tespit etmiştir^[9]. Benzer şekilde Birleşmiş Milletler İşkence Özel Raportörü Juan Mendez^[10], Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri^[11], Dünya Sağlık Örgütü, BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği vb. kurum ve kuruluşlar da zorla kısırlaştırmayı işkence olarak tanımlamıştır^[12].

Ayrıca Türkiye’nin de taraf olduğu İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Aşağılayıcı Muamele ya da Cezaya Karşı Sözleşme, fiziki ya da manevi acı veya ızdırap veren bir fiilin cezalandırma, zorlama ve ayrımcılık amacıyla uygulanmasını kesin olarak yasaklar. Bu anlamda, işkence yasağını ihlal etmeye cevaz verecek bir düzenlemenin Türkiye’nin uluslararası sözleşmeler ve uluslararası teamülden kaynaklı yükümlülükleri ile çatışma halinde olacağı izahtan vareste biçimde açık. Hatta bir an için Türkiye’nin işkence yasağını içeren herhangi bir sözleşmeye taraf olmadığını varsaysak bile, işkence yasağı, mutlak ve askıya alınamaz az sayıdaki insan haklarından biridir. Bir başka deyişle, işkence yasağı jus cogens niteliğinde olup, uluslararası hukukun emredici ve kendisinden hiçbir surette sapmaya müsaade edilmeyen bir normunu oluşturur^[13].

Transların sağlık hakkına yeni engel

TMK’daki değişikliğe ek olarak, tasarı ayrıca TCK kapsamında da cinsiyet değişikliğine ilişkin yeni bir düzenleme öngörüyor. Yasalaşması durumunda TCK’nın 93/A maddesi olacak düzenleme “kanuna aykırı cinsiyet değişikliği” başlığını taşıyor. Tasarı, devlet izni olmaksızın cinsiyet uyumuna yönelik tıbbi işlemleri gerçekleştiren ya da bu işlemlerden geçen kişilere cezai yaptırımlar öngörüyor. Sağlık çalışanlarına ve translara yönelik iktidarın getirmeye çalıştığı bu cezalandırma politikası bu haliyle sadece transların sağlık hakkına erişiminde ciddi sorunlar yaratmakla kalmayacak, Türkiye’nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’yi de ihlal edecek. Nitekim, cinsel ve üreme sağlığı hakkı, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’nin sözleşmenin denetim organı olan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi tarafından, sözleşmenin 12. maddesi çerçevesinde sağlık hakkının ayrılmaz bir yönü olarak tanımlanıyor^[14]. Komiteye göre bu hak sadece hizmetlere erişimle sınırlı değil; yasal düzenlemeler ve diğer koşullar ile iç içe geçiyor. Bu anlamda, komite, mevcut yasalarda bulunan engellerin (örneğin kürtaj yasağı, zorlayıcı onam şartları, cinsiyet kimliği temelli yasaklamalar vb.) kaldırılması gerektiğini, aksinin sözleşmenin ihlaline yol açabileceğini açıkça belirtiyor. Dolayısıyla önerilen yasal düzenleme, komitenin bu yorumuyla ortaya konan ilkeler bağlamında, sözleşme ile açıkça çatışma halinde. Bu nedenle de tasarının yasalaşması durumunda bu düzenlemenin sözleşmenin ihlaline yol açması kaçınılmaz.

Türkiye’nin de taraf olduğu Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin denetim organı olan İnsan Hakları Komitesi 2012 yılında Türkiye’ye ilişkin hazırladığı sonuç gözlem raporunda, Türkiye’deki mevzuatın cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği açısından sözleşmenin 26. maddesinde düzenlenen yasa önünde eşitlik ilkesi ve 2. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı ile uyumlu olmadığı tespitinde bulunmuştu. Raporda hâlihazırda LGBTİ+’ların sağlık hizmetlerine erişirken ayrımcılığa ve şiddete maruz kaldıklarını belirtilmişken^[15], gündemdeki tasarının yasalaşması sonrasında özellikle translara yönelik ayrımcılığın sözleşmenin doğrudan ihlaline yol açması kaçınılmaz olacaktır.

Sonuç yerine

Bireyin kişisel durumuna ilişkin değişiklik yapabilmesi için zorla kısırlaştırmayı bir zorunluluk olarak tanımlamak bireyin maddi ve manevi bütünlüğünü, bedensel özerkliğini ve insanlık onurunu ihlal eder. Bu uygulama hem ulusal hem de uluslararası mahkemeler ve sözleşme organları tarafından özel hayata saygı hakkının, ayrımcılık yasağının ve/veya işkence ve kötü muamele yasağının ihlali olarak çeşitli kararlarda defalarca tespit edilmiştir. Dolayısıyla, taslak olarak gündeme gelen değişiklikler şayet yürürlüğe girerse, Türkiye’nin sözleşmelerden ve teamülden kaynaklanan erga omnes yükümlülüklerini ihlal edecektir.

Dipnotlar

[1] Letter dated 2 December 2020 from the Permanent Representative of the United States of America to the United Nations addressed to the Secretary-General (7 December 2020) UNGA A/75/626.

[2] Hıfzı Deveci, “Torba Yasalar ve Yasama Sürecindeki İçtüzük İhlallerinin Şekil Denetimi Sorunu” (2015) 117 TBB Dergisi.

[3] Anayasa Mahkemesi, 2017/130 Esas, 2017/165 Karar, 29.11.2017 tarih, 30366 Resmi Gazete.

[4] A.P., Garçon and Nicot v. France, nos. 79885/12 and 2 others, 6 April 2017.

[5] Y.Y. v. Turkey, no. 14793/08, ECHR 2015.

[6] Ibid §102.

[7] UN Committee on the Rights of the Child, ‘General comment No. 15 (2013) on the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (art. 24)’ (17 Apr 2013) UN Doc CRC/C/GC/15 §8.

[8] V.C. v. Slovakia, no. 18968/07, § 119, ECHR 2011.

[9] M.T. v. Uzbekistan, Communication No. 2234/2013, UN Doc. CCPR/C/114/D/2234/2013 (2015).

[10] Juan E. Méndez (Special Rapporteur), Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, (1 February 2013) UN Doc A/HRC/22/53.

[11] Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity in Europe (2011), pp. 86-87.

[12] World Health Organisation, “Eliminating forced, coercive and otherwise involuntary sterilization: An interagency statement OHCHR, UN Women, UNAIDS, UNDP, UNFPA, UNICEF and WHO” (2014)

[13] Prosecutor v. Ayyash, et al., Case No. STL-11-01/I, Interlocutory Decision of 16 February 2011 on the Applicable Law: Terrorism, Conspiracy, Homicide, Perpetration, Cumulative Charging, Appeals Chamber, Special Tribunal for Lebanon, §76; Prosecutor v. Duško Tadić (Case No. IT-94-1-AR-72, Decision of 2 October 1995 on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia); Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgment of 2 September 1998, Trial Chamber I, International Criminal Tribunal for Rwanda.

[14] UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, ‘General comment No. 22 (2016) on the right to sexual and reproductive health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)’ (1 May 2016) UN Doc E/C.12/GC/22

[15] UN Human Rights Committee, ‘Concluding observations on the initial report of Turkey adopted by the Committee at its 106th session (15 October – 2 November 2012)’ (13 November 2012) UN Doc CCPR/C/TUR/CO/1 §8 and §10.

Etiketler: 11. Yargı Paketi, ayrımcılık, LGBTI+ hakları, Trans hakları