Bir yasa bin ihlal: LGBTİ+ karşıtı düzenlemenin kanunilik ve ayrımcılık yasağı bağlamında analizi

LGBTİ+ hareketinin artan görünürlüğü, kendini en dinamik toplumsal hareketlerden biri olarak konumlandırması ve dahası toplumsallaşması, devletin onlarca yıldır süren ve inkâr üzerine kurulu LGBTİ+ politikasını gözden geçirip değiştirmesine yol açtı. 2015’ten beri devam eden nefret politikası gün geçtikçe şiddet dozunu artırdı ve daha sistematik bir hal aldı. ‘Aile’, ‘gelenek’, ‘din’ ve bilumum ideolojik aygıtların karşısında bir zıtlık olarak konumlandırılan ve baskı aygıtlarının behemehâl tacizine, yasanın ‘dolaylı’ şiddetine maruz bırakılan LGBTİ+’lar, şimdi yasanın doğrudan şiddeti ile tehdit ediliyor. Bir önceki yazıda kısaca değindiğim üzere, de facto propaganda yasağı LGBTİ+ varoluşunu da içine alacak şekilde genişletilerek de jure bir hale getirilmek isteniyor.

Küresel anti-LGBTİ+ dalgasının bir parçası olan ve LGBTİ+ varoluşunu mücrimleştirmeyi amaç edinen bu yasa taslağı LGBTİ+lara yönelik birden fazla düzenleme içeriyor. Bu düzenlemelerin her biri usulüne göre yürürlüğe girmiş uluslararası anlaşmaları ve uluslararası teamülleri pek çok açıdan ihlal ediyor. Özellikle ihlal edilen uluslararası anlaşmaların insan hakları ile ilgili olması ve Anayasa Md. 90(5) uyarınca hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmaların kanunlarla çatışması durumunda anlaşma hükümlerine öncelik verileceği hükmü göz önüne alındığında, ilgili taslağın uluslararası hukuk boyutu açısından değerlendirilmesi kaçınılmaz bir hal alıyor. Bu cihette, yazının ikinci bölümünde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Hayasızca Hareketler’ başlıklı 225’inci maddesinde yapılması tasarlanan değişiklikleri değerlendireceğim.

Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Genel ahlak kimin ahlakı?

Suç ve cezaların kanuniliği prensibi (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege) bireysel özgürlüklerin korunmasında vazgeçilmez bir güvence olarak kabul edilir. Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, 1935 tarihli danışma görüşünde ceza hukukunun amacına dair değerlendirme yaparken, birey açısından amacın “bireyi devlete karşı korumak” olduğunu ve bu amacın nulla poena sine lege (kanunsuz ceza olmaz) ilkesinde ifadesini bulduğunu belirtmiş, “bireyin, hangi eylemlerinin hukuka uygun, hangilerinin ise cezai sorumluluk doğuracağını önceden bilmesinin zorunlu” olduğunu vurgulamıştır[1]. Ceza hukukunda öngörülebilirlik ilkesi, lex certa (nullum crimen sine lege certa) ve lex stricta (nullum crimen sine lege stricta) ilkeleriyle ifade edilir ve modern ceza hukukunun temelindeki nullum crimen ilkesinin ayrılmaz bir parçasını oluşturur. Lex certa, cezalandırılabilir bir fiilin açık, net ve anlaşılır biçimde tanımlanmasını zorunlu kılar. Bu açıdan prensip, devletin keyfî uygulamalarına karşı koruma sağlar; bireylere, haklarını kullanırken öngörülebilirlik güvencesi sunar. Nitekim bireylerin özgürlüklerinden tam olarak yararlanabilmeleri, hangi sınırlar içinde hareket edebileceklerini ve bu sınırları aştıklarında hangi sonuçlarla karşılaşacaklarını önceden bilmelerine bağlıdır.

Nullum crimen ilkesi uluslararası alanda ilk olarak BM Genel Kurulu’nun İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11(2) maddesinde tanınmıştır[2]. Bunu takiben, uluslararası insan hakları ve uluslararası insancıl hukuka ilişkin bağlayıcı düzenlemeler içeren pek çok uluslararası ve bölgesel sözleşme tarafından da tanınmış ve güvence altına alınmıştır. Söz konusu ilkeye dair hüküm içeren insan hakları sözleşmeleri arasında Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Md. 7), BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (Md. 15) ve BM Çocuk Hakları Sözleşmesi (Md. 40(2)(a)) gibi uluslararası sözleşmeler yer alıyor. Öyle ki AİHS Md. 15(2)’ye göre bu madde mutlak haklardan biri, bu sebeple de olağanüstü hallerde dahi askıya alınamaz. Mahkemeye göre kanunilik ilkesi arasında özellikle erişilebilirlik ve öngörülebilirlik ilkelerini içeren ‘niteliksel gereklilikler’ arz etmektedir[3].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu güvencenin hukukun üstünlüğü ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme’nin koruma sisteminde merkezi bir yer tuttuğunu defalarca vurgulamıştır. Savaş veya başka bir kamu acil durumu hâlinde dahi, AİHS’nin 15. maddesi uyarınca bu güvenceden sapma yapılamaz. Ayrıca Mahkeme, söz konusu ilkenin keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı etkili bir koruma sağlayacak şekilde yorumlanması ve uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre yasa “kişiler tarafından erişilebilir ve bireylerin belirli bir eylemin doğurabileceği sonuçları makul ölçüde öngörebilmelerine imkân tanıyacak biçimde yeterli açıklıkta kaleme alınmış” olmalı ve keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı etkili bir güvence sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır.[4] AİHM bir başka kararında, yedinci maddenin öngörülebilirlik ve analoji yasağını (ceza hukukunun sanık aleyhine genişletici biçimde yorumlanamayacağı ilkesini) içerdiğini vurgulamıştır[5]. Mahkemeye göre, “bir suçun kanunda açık ve net biçimde tanımlanması” gereklidir ve bu gereklilik “kişinin suç tanımının lafzından ya da mahkeme içtihatlarından hareketle eyleminin cezai sorumluluk doğurabileceğini makul biçimde öngörebilmesini” kapsar[6].

Kuşkusuz hukukun göreceli kavramlara yer vermesi kaçınılmaz gerçeklik. Bu noktada bir suç tanımının belirsizliğinin yorum yoluyla giderilip giderilemeyeceğine bakmak gerekir. Zira öngörülebilirlik ilkesi sadece yasama sürecini değil, yargılama sürecini de kapsamaktadır[7]. Nitekim AİHM, bir hukuk kuralı ne kadar açık olursa olsun, bir dereceye kadar yargısal yorum gerektirdiğini yerleşik içtihadında belirtmiştir[8]. Dolayısıyla kişinin eyleminin cezalandırılabilir olup olmadığını kestirebilmesi hem yasanın lafzına hem de mahkeme yorumuna dayanır ve öngörülebilirlik ilkesi bu açıdan cezai sorumluluğun belirlenmesinin sınırlarını çizer.

Bu cihette, ilgili kanun tasarısı öngörülebilir olmaktan ziyadesiyle uzak. Bunu maddenin mevcut başlığı için dahi rahatlıkla söylemek mümkün. Zira ‘hayasız’ kelimesinin ihtiva ettiği anlam kişiden kişiye ve bir toplumsal gruptan diğer toplumsal gruba farklılık gösteriyor. Bu haliyle bile muğlaklığı aşikâr olan madde, tasarının yasalaşması halinde öngörülebilir olmaktan mutlak bir biçimde uzak olacak. Örneğin, ‘doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı davranış’ ya da ‘genel ahlak’ mefhumlarının muhteva ettikleri anlamı ve kapsamı objektif bir biçimde belirlemek mümkün değil. Bu belirsizliğe yargının (adli kolluk, savcılık ve mahkemeleri de içine alacak şekilde) keyfî yaklaşımı ve yasaları yorumlarken hem uluslararası hukuku hem de AİHM içtihatlarını ihlal edecek şekilde hak ve özgürlükler aleyhine benimsedikleri tavır da eklendiğinde, tasarının lafzı hiçbir şekilde öngörülebilirlik sağlamıyor. Bu haliyle tasarının ceza hukukunun temel prensibi olan ve uluslararası sözleşme hukuku ve teamül hukuku tarafından korunan kanunilik prensibini ihlal ettiği apaçık ortada.

Bu belirsizliğin yasaya girmesinin doğuracağı sonuçlar yalnızca LGBTİ+ bireylerle sınırlı kalmayacaktır. Böyle bir düzenleme, adli ve idari kolluk faaliyetlerinin yanında, dolaylı olarak “ahlaki kolluk” niteliğinde yeni bir denetim alanının ortaya çıkmasına zemin hazırlayabilir. Başka bir ifadeyle, hukukun birliği ve bütünlüğü ilkesi gereği, yasaları tüm topluluklar ve durumlar karşısında tutarlı, öngörülebilir ve tarafsız biçimde uygulamakla yükümlü olan kolluk güçleri, eğer “genel ahlakın korunması” gibi soyut ve değişken bir görevi de üstlenirse, bu kez aynı tutarlılığı ahlaki normların uygulanmasında sağlamaya çalışacak. Bu durum, teorik olarak, hukukun alanının ahlaka doğru genişlemesi ve cezalandırılabilirliğin sınırlarının belirsizleşmesi riskini beraberinde getirir. Sonuçta polis, yalnızca hukuku korumakla değil, aynı zamanda ahlakı kollamakla da görevli hale gelir; böylece hukukun nesnel sınırları ile toplumsal değer yargıları arasındaki çizgi giderek bulanıklaşır. Yasa tasarısı bu haliyle tam da bu bulanıklığa ve dolayısıyla kişisel hak ve özgürlüklerin gerilemesine cevaz veriyor. “Doğuştan gelen biyolojik cinsiyete ve genel ahlaka aykırı tutum ve davranış” öylesine soyut ve muğlak kavramlar ki, geleneksel cinsiyet ve/veya cinsellik algısı dışında addedilen veya bu algıyı sorgulayan her türlü davranışın ve/veya kimliğin polis şantajı, keyfi gözaltı işlemleri ve yargı tacizi gibi her türlü istismara maruz kalması işten bile değil[9].

Yasa mı, yasak mı: Eşcinseller her yerde

Sömürge döneminden bugüne uzanan zaman diliminde eşcinselliği kriminalize eden suç tanımları muhtelif. “Doğaya aykırı fiiller”, “geleneksel olmayan ilişkileri teşvik etmek” ya da “propaganda yapmak” bu suç tiplerinin sadece bir kısmını oluşturuyor. Mesela Uganda’da eşcinselliğe müebbet hapis, “nitelikli” eşcinselliğe ölüm cezası öngören ve 2023 yılında yürürlüğe giren Eşcinsellik Karşıtı Yasa (Anti-Homosexuality Act) hazırlanırken, eşcinsellik “ulusu kuşatan tüm jeopolitik ve ahlaki kötülüklerin bir simgesi” addedilerek Batı’nın ithal ettiği bir olgu olarak nitelendirilmiş ve eşcinselliğin ulusal geleceği kararttığı iddia edilmişti[10]. Hâlâ dünya genelinde 65 ülkede eşcinsellik suç olarak tanımlanırken, 12 ülke bu suçlara idam cezası öngörüyor ve altı ülke bu cezayı uyguluyor[11]. Bu yasalar sadece cezai yaptırımlar öngörmeyle sınırlı kalmıyor, aynı zamanda ilişki biçimlerini, ifadeyi ve savunuculuk faaliyetlerini de yasaklayıp LGBTİ+ varoluşunu tümden hukukun dışına itiyor – en azından ulusal hukukun.

Uluslararası hukukta her ne kadar cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dair doğrudan bir düzenleme mevcut olmasa da cinsel ve toplumsal cinsiyet, “çeşitliliğinin tanımlandığı, yorumlandığı ve düzenlendiği söylemsel bir kategori[12]” olarak tanımlanmıştır. Nitekim, 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin antlaşmaların yorumuna ilişkin ilkeleri düzenleyen 31(1) maddesi anlaşmaların evrimsel (dinamik) bir anlayışla yorumlanmasına zemin sağlarken[13], AİHM “sözleşmenin günümüz koşulları ışığında yorumlanması gerektiği” anlayışına dayanan ve bu yönüyle evrimsel yorum ilkesine karşılık gelen “yaşayan belge” kavramını geliştirmiştir[14]. Bu iki kavram dışlayıcı değil, bilakis birbirini tamamlayan ve hatta birbirinin yerine kullanılan kavramlardır[15]. Bu çerçevede, 11. Yargı Paketi’ndeki tasarı gibi yasal düzenlemeler gerek ayrımcılık yasağını gerekse özel hayatın gizliliği ve/veya ifade özgürlüğü gibi hak ve özgürlükleri, dolayısıyla da uluslararası anlaşmaları ihlal etmektedir.

Ayrımcılık yasağı insan hakları hukukunun temelini oluşturur. Bu anlamda hem uluslararası hem de bölgesel insan hakları mekanizmaları insan haklarına dair uluslararası anlaşmaların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılığı kapsadığını kabul etmiştir. Bir başka deyişle, sözleşmede sayılan ayrımcılık temelleri sınırlayıcı değildir ve listede olmayan ayrımcılık türlerini de kapsamaktadır. Örneğin, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin 20 No’lu Genel Yorumu[16] bu yaklaşımı açıkça benimsemiş, Çocuk Hakları Komitesi[17] ile Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi[18] Komitesi de yorumlarında, çocukların ve kadınların cinsel yönelimleri temelinde ayrımcılığa uğratılamayacağını vurgulamıştır. Ayrıca, BM İnsan Hakları Komitesi de ayrımcılık yasağına ilişkin bireysel başvurularda aynı yönde bir tutum sergilemiştir[19]. Keza AİHM, 1999 yılında, velayet hakkına ilişkin bir davada cinsel yönelim gerekçesiyle ilk kez ayrımcılık yasağı başlıklı 14’üncü maddenin ihlal edildiğine karar vermiş, Mahkeme bu bağlamda, söz konusu hükümde yer alan listenin “örnek niteliğinde olduğunu ve sınırlayıcı bir liste oluşturmadığını” ve bunun madde metninde bulunan “herhangi bir temelde” ifadesinden de açıkça anlaşıldığını ifade etmiştir[20]. Dolayısıyla cinsel yönelim izahtan vareste ayrımcılık yasağı kapsamında kabul edilir.

İnsan Hakları Komitesi 18 No’lu yorumunda ayrımcılığın “ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer görüşler, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi herhangi bir temele dayanan; tüm kişilerin hak ve özgürlüklerden eşit biçimde yararlanmasını veya bu hakların tanınmasını, kullanılmasını ya da uygulanmasını ortadan kaldıran ya da zayıflatan her türlü ayrım, dışlama, sınırlama veya tercihi kapsayacak” şekilde anlaşılması gerektiğini ifade eder[21]. Bu anlamda söz konusu yasa tasarısının ayrımcılık yasağını hem Md. 2 hem de Md. 26 yönünden ihlal ettiği aşikardır. Nitekim ikinci madde sözleşmede güvence altına alınan haklara saygı gösterilmesini ve bu hakların etkin bir biçimde sağlanmasını teminat altına alırken, 26’ncı madde ayrımcılık yasağını sözleşmede düzenlenen haklarla sınırlı tutmaz ve “herkesin kanun önünde eşit olduğunu ve ayrımcılığa uğramaksızın eşit hukuki korumadan yararlanma hakkına sahip bulunduğunu düzenler”. Komiteye göre 26’ncı madde “taraf devletlerin yasama faaliyetleri ve bu yasaların uygulanması konusundaki yükümlülüklerini doğrudan ilgilendirir”, dolayısıyla yeni bir mevzuat kabul ederken taraf devletlerin mutlaka 26’ncı maddeyi göz önüne alması gerekir. Bir başka deyişle, taraf devletlerin yasama faaliyetleri 26’ncı maddede bağımsız bir hak niteliği taşıyan ayrımcılık yasağını gözetmek ve ona uygun olmak zorundadır.

Mevcut yasa tasarısının bu haliyle özellikle 26’ncı madde bağlamında ayrımcılık yasağını ihlal ettiği gün gibi ortadadır, zira ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilen cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dair ayrımcı ve dışlayıcı bir düzenleme öngörmektedir. Keza madde gerekçesi düzenlemeyi “tektipleştirme ve cinsiyetsizleştirme akımlarıyla daha etkin mücadele” ve “fiziki ve ruhsal açıdan sağlıklı bireylerin ve nesillerin yetiştirilmesi ile aile kurumunun ve toplum yapısının korunması” olarak ifade ederken, temel amacın genel ahlak ve değerlerin korunması olduğunu belirtiyor. Bu bağlamda Komite, hem 22 hem 34 No’lu Genel Yorumu’nda ahlak kavramının “birçok toplumsal, felsefi ve dini gelenekten” türediğini ve bundan ötürü ahlakın korunması amacıyla getirilen sınırlamaların, “yalnızca tek bir geleneğe” dayanmaması gerektiğini, aksi durumda bunun insan haklarının evrenselliği ve ayrımcılık yasağı ile çelişeceğini vurgulamaktadır[22]. Dolayısıyla bir devletin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğini suç saymasının uluslararası hukuk açısından geçerli olmasının yegâne yolu Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’den çekilmesi olacaktır, ki bunun hukuken bir karşılığı yoktur[23]. Yasa tasarısı bu haliyle geçtiği takdirde kanun önünde eşitlik ilkesi fiilen ortadan kalkacaktır çünkü ayrımcılığı oluşturan unsur bizzat suç sayma eyleminin kendisidir.

Mahkeme, AİHS’nin 14’üncü maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğiyle ilgili konuları da açık biçimde kapsayacağını çeşitli kararlarında dile getirmiştir[24]. Karar metinlerinde cinsel yönelime dayalı ayrımcılığın ırk, köken veya renge dayalı ayrımcılık kadar ciddi olduğunu[25] ve haklara müdahale için hiçbir şekilde hukuki bir gerekçe olarak kabul edilemeyeceğini[26] defalarca vurgulamıştır. Mahkemeye göre, cinsiyet veya cinsel yönelim temelinde farklı bir muamele söz konusu olduğunda devletin takdir yetkisi sınırlıdır[27]. Bu bağlamda, bu tür muamelelerin ancak “özellikle güçlü ve ikna edici gerekçelerle haklı gösterilebileceğini” tekrarla belirtmiş, sadece cinsel yönelim temelinde farklı muamelenin sözleşme kapsamında kabul edilemeyeceğini karar altına almıştır[28]. Mahkeme, kendi ifadesiyle “heteroseksüel çoğunluğun eşcinsel azınlığa yönelik önyargılarını yansıtan politika ve kararları onaylamayı tutarlı biçimde reddetmiş”, bu tür politika ve kararlar alınırken “ulusal geleneklere yapılan atıfların ve genel varsayımların, farklı muameleyi haklı gösterecek düzeyde nesnel ve makul bir gerekçe oluşturmadığını” çeşitli kararlarında vurgulamıştır[29].

Bununla beraber, 14’üncü madde sözleşme ve protokollerindeki “maddi hakları tamamlayıcı” nitelikte olup “hak ve özgürlüklerin kullanılmasına” ilişkin olarak uygulanır[30]. Dolayısıyla, ayrımcılık yasağının ihlali sözleşme ve protokollerinde tanımlanan hak ve özgürlüklerin kullanılmasına engel teşkil eder ve bu haliyle taraf devlerin uluslararası yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açar. Bu anlamda söz konusu yasa tasarısının yürürlüğe gitmesi hâlinde yapısal düzeyde ciddi etkiler doğuracağı izahtan varestedir. Nitekim bu düzenlemenin yasalaşması uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engelleyecek ve dahası, bu hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesini kolaylaştıracak. Yani devletin uluslararası sözleşme ve teamül hukukundan kaynaklanan pozitif ve negatif yükümlülüklerini ihlal etmesine yol açacak.

Bu açıdan, mahkemenin Rusya’nın reşit olmayanlara yönelik “eşcinsellik propagandasını” yasaklayan yasasının, AİHS Md. 10 (ifade özgürlüğü) ile Md. 14’ü (ayrımcılık yasağı) ihlal ettiğine hükmettiği Bayev ve Diğerleri v. Rusya kararı genel ahlak ve geleneksel aile bağlamındaki değerlendirmeleri çerçevesinde somut bir örnek sunuyor. “Reşit olmayanlara yönelik eşcinsellik propagandası yapmak” suçlamasıyla idari para cezasına çarptırılan Rusya vatandaşı üç LGBTİ+ aktivisti tarafından yapılan başvuruda mahkeme, son derece güçlü bir dille, Rus Hükümeti’nin tüm savunmalarını reddedip söz konusu yasanın LGBTİ+ bireylerin damgalanmasına yol açtığını ve ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmetti. Mahkeme yasada “kullanılan terminolojinin belirsizliğinin”, yasanın potansiyel olarak “sınırsız biçimde uygulanabilir olmasına” ve bunun da “kötüye kullanıma” yol açacağını somut dava özelinde gösterdi[31]. Mahkemeye göre bu tür yasalar damgalamaya, önyargıların pekişmesine ve homofobinin güçlenmesine neden oluyor. Ayrıca, Rusya’nın LGBTİ+’ların ifade özgürlüğünün “geleneksel aileyi” nasıl değersizleştirdiği veya olumsuz etkilediği yönündeki savunmasını ikna edici bulmayan mahkeme[32], karar metninde “bir kişinin aile ya da özel hayatını sürdürmesinin tek bir yolu ya da doğru biçimi” olmadığı yönündeki geçmiş kararlarını yineleyerek, devletin “toplum geliştikçe aile ve özel hayata ilişkin politikalarının da aynı doğrultuda gelişmesi gerektiğinin bilincinde olması” gerekliliğini belirtti[33]. Dahası, mahkeme ahlak gerekçesine dayalı toplumsal duyarlılığın bireysel hakların kullanımını engellemeyi meşrulaştırmak için bir gerekçe olarak gösterilemeyeceğini vurgulamış, hakların kullanılmasını çoğunluğun onayına bağlamanın sözleşmenin temel değerleriyle örtüşmeyeceğine hükmetmiştir[34].

Yasa tasarısında yer verilen gerekçenin “heteroseksüel çoğunluğun eşcinsel azınlığa karşı önceden var olan önyargılarını” yansıttığı açık. Bu tür bir önyargının da farklı muameleyi haklı gösterecek düzeyde bir gerekçe oluşturması mümkün değildir. Bu haliyle yasa tasarısı tektipleştirici bir amaca hizmet eder, dolayısıyla da insan hakları hukukunun temeli olan eşitlik ve çoğulculuk ilkeleriyle bağdaşmaz.

Sonuç yerine

LGBTİ+ haklarına ilişkin yapılacak her türlü düzenleme uluslararası insan hakları hukukuna uygun olmalıdır. Bu uygunluk hem uluslararası sözleşmelerden ve teamülden hem de anayasadan kaynaklanan bir zorunluluktur. Kaldı ki “genel ahlak” ya da “geleneksel aile yapısı” gibi dışlayıcı ve ayrımcı toplumsal normlara dayanarak kanun yapılması hukukun genel sistematiği ve objektiflik koşuluyla örtüşmemektedir ve yukarıda izah edildiği üzere, uluslararası ve bölgesel insan hakları organları tarafından reddedilmiştir.

Önerilen yasal düzenlemeler LGBTİ+ bireylerin varlığını tanıyan veya haklarını savunan her türlü materyali, açıklamayı ve hatta parti programlarını dahi yasa dışı hale getirecek, LGBTİ+ varlığını kamusal alandan tamamen silerek görünmez kılacak. Dahası, ayrımcılığı meşrulaştıracak ve LGBTİ+’lar açısından gündelik yaşamın ‘ayrılmaz’ parçası haline getirecek.

Tasarının mevcut haliyle yürürlüğe girmesi halinde özel hayatın gizliliği, ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ve diğer hak ve özgürlüklerin teker teker ve toplu biçimde ihlal edilmesi işten bile değil. Örneğin, LGBTİ+ hakları hususunda bilgi edinmek isteyen kişilerin bilgiye erişimi kısıtlanacağı ve belki de yasaklardan dolayı mümkün olmayacağı için, “doğuştan gelen cinsiyeti ve genel ahlakla uyumlu” davranış sergilese bile kişinin bilgiye erişim hakkı ve düşünce özgürlüğü ihlal edilecek. Tasarıyla sadece LGBTİ+’lar değil, toplumdaki bütün bireyler hukuki belirsizlik, sansür ve cezai sorumluluk tehdidiyle karşı karşıya kalacak. Dolayısıyla, önerilen yasalar yalnızca kişi hak ve özgürlüklerinin ihlali sonucunu taşımakla kalmayıp, insan haklarının korunması ve hayata geçirilmesi için gerekli olan ve hâlihazırda ziyadesiyle güçsüz bırakılan kurumsal yapıların da tümden çökmesine yol açabilecektir.

 

Dipnotlar

[1] Permanent Court of International Justice, Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City [Advisory Opinion of 4 December 1935] 56-57

[2] Universal Declaration of Human Rights (adopted 10 December 1948 UNGA Res 217 A(III)

[3] Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom App no 18139/91 (Judgment, 13 July 1995) §37

[4] 75 Margareta and Roger Andersson v. Sweden App no 12963/87 (Judgment, 25 February 1992) §75

[5] Kokkinakis v. Greece App no 14307/88 (Judgment, 25 May 1993) §52

[6] Ibid.

[7] Kafkaris v. Cyprus App no 21906/04 (Judgment, 12 February 2008) §141

[8] Parmak and Bakir v. Turkey App nos 22429/07 and 25195/07 (Judgment, 3 December 2019) §59

[9] International Commission of Jurists, ‘Unnatural Offences’: Obstacles to Justice in India Based on Sexual Orientation and Gender Identity (2017), 21.

[10] DeVos, “The Limit(s) of the Law: Human Rights and the Emancipation of Sexual Minorities in the African Continent” in Higginbotham and V Collis-Buthelezi (eds), Contested Intimacies. Sexuality, Gender and the Law in Africa (2015), 8.

[11] https://www.humandignitytrust.org/lgbt-the-law/map-of-criminalisation/

[12] M. M. Winkler, I. Bantekas, “The criminalization of sexual minorities in international human rights law: an appraisal” (2025) 25 HRLRev 1, 7.

[13] Malgosia Fitzmaurice, “The Practical Working of the Law of Treaties” in Malcolm D Evans(ed), International Law (3rd edn, OUP 2010) 188; S T Helmersen, “Evolutive treaty interpretation: legality, semantics and distinctions” (2024) 6 EJLS 161, 166.

[14] Tyrer v. the United Kingdom App no 5856/72 (Judgment, 25 April 1978) §31

[15] G. Ulfstein, “Interpretation of the ECHR in light of the Vienna Convention on the Law of Treaties” (2019) 24 IJHR 917, 920; E. Polgari, “The Role of the Vienna Rules in the Interpretation of the ECHR: A Normative Basis or a Source of Inspiration?” (2021) 14 Erasmus Law Review 82, 90.

[16] UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “General comment No. 20: Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)” (2 July 2019) UN Doc E/C.12/GC/20 §32.

[17] UN Committee on the Rights of the Child, “General Comment No. 4: Adolescent Health and Development

in the Context of the Convention on the Rights of the Child” (1 July 2003) CRC/GC/2003/4 §2

[18] UN Committee on the Elimination of Discrimination against Women, “General Recommendation No 28 on the core obligations of States parties under Article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women” (16 December 2010) CEDAW/C/GC/28 §18.

[19] Toonen v Australia (488/1992), CCPR/C/WG/44/D/488/1992 (10 April 1992), §8.7; Young v Australia (941/2000), CCPR/C/78/D/941/2000 (6 August 2003) §10.4; X. v. Colombia (1361/2005), CCPR/C/89/D/1361/2005 (30 March 2007), § 7.2.

[20] Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal App no 5856/72 (Judgment, 21 March 2000) §28

[21] UN Human Rights Committee, “General Comment No. 18: Non-discrimination” (10 November 1989).

[22] UN Human Rights Committee, “CCPR General Comment No. 22: Article 18 (Freedom of Thought, Conscience or Religion)” (30 July 1993) CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 §8; CCPR, “General comment No.34 on Article 19: Freedoms of opinion and expression” (29 July 2011) UN Doc CCPR/C/GC/34 §32.

[23] Sözleşmeden bu zamana kadar çekilmek isteyen tek parti Kuzey Kore olmuş, ancak bu girişiminde başarılı olamamıştır: ICCPR, Depositary Notification, Aide memoiré, Denunciation of the ICCPR by the Democratic People’s Republic of Korea, 23 September 1997, ref. C.N.467.1997.TREATIES-10 (Annex), [8].

[24] Alekseyev v. Russia and two others App nos 4916/07, 25924/08 and 14599/09 (Judgment, 21 October 2010) §108; P.V. v. Spain App no 35159/09 (Judgment, 30 November 2010) §30; D.H. and Others v. the Czech Republic App no 57325/00 (Judgment, 13 November 2007) §175.

[25] Vejdeland and others v. Sweden App no 1813/07 (Judgment, 9 February 2012) §55.

[26] Smith and Grady v. the United Kingdom, App nos 33985/96 and 33986/96 (Judgment, 27 September 1999) §97.

[27] X v. Poland App no. 20741/10 (Judgment, 16 September 2021) §70.

[28] E.B. v. France App no. 43546/02, (Judgment, 22 January 2008) § 93; Pajić v. Croatia App no. 68453/13 (Judgment 23 February 2016) § 84; Levickas v. Lithuania, App no 41288/15 (Judgement, 14 January 2020) §114,

[29] Bayev and Others v. Russia App nos 67667/09 and 2 others (Judgment, 20 June 2017) §68; Macatė v. Lithuania App no: 61435/19 (Judgment, 23 January 2023) §209.

[30] Alekseyev v. Russia (n 24) § 106.

[31] Bayev and Others v. Russia (n 29) §83

[32] Ibid §67

[33] Kozak v. Poland App no. 13102/02 (Judgment, 2 March 2010) §98,

[34] Bayev and Others v. Russia (n 29) §70

Etiketler: 11. Yargı Paketi, ayrımcılık, LGBTI+ hakları, Trans hakları