Çocuk istismarında arzın merkezine seyahat

Bir değil iki değil… Bir “Diyanet şoklarıdır” gidiyor.

Sözcü’den Ali Ekber Ertürk’ün 2 Ocak 2018 tarihli, “Diyanet’e göre 9 yaşına giren kız evlenebilir” başlıklı haberini ele alacağım bu yazıda. Bu haber, haklı yere çok konuşuldu ve tepki çekti. Ama çocuk yaşta evlilikler konusunda, son yıllarda Medenî Hukuk’un yavaş yavaş aşındırılması söz konusu; yani, Diyanet İşleri Başkanlığı ve “9 yaş vakası” kocaman bir bütünün küçük bir parçası-buzdağının ucu.

Yargı ve yasama, zaten iki yıldır çocuk istismarında cezasızlık yaşını aşağı, hattâ “arzın merkezine seyahat” diyebileceğimiz boyuta çekmek için fazla mesaide:

Ali Ekber Ertürk, zaten Diyanet’i yakından takip eden bir gazeteci-uzmanlık alanı bu konu denebilir. Önce Ertürk’ün haberde ne deniyordu, önce bunu tam bir inceleyelim:

Web sitesinde, nikâh tanımı yapan Diyanet, bulûğ çağına girmiş olanların da dinen nikahlanabileceğini belirtti. Diyanet, bulûğ yaşının alt sınırını kızlarda 9, erkeklerde 12 olarak belirtti. Diyanet, kızların 9 yaşında gebe kalabileceklerini, erkeklerin de 12 yaşına girdiklerinde baba olabileceklerini bildirdi. Diyanet'e göre ergenlik çağına girmiş kız çocukları nikahlanırken yanlarında velilerinin olmasının daha uygun olacağını da açıkladı ve “Veli olmasa da olur” dedi.

ÇOCUK NİKÂHLANIRKEN YANINDA VELİSİ OLSUN

Resmi web sitesinde nikâhı tanımlayan Diyanet, evliliğin kişiyi zinadan koruduğunu ve insan neslinin devamını sağladığını savundu. “Kişinin gayri meşru ilişkiye girme tehlikesi bulunması halinde evlenmesi vaciptir” diyen Diyanet, bulûğ tanımını yaparken çağına giren kız çocuklarının evlenebileceğini de şu tanımınla ortaya koydu:

“Nikâhın, iki şahit huzurunda tarafların irade beyanında bulunmak suretiyle akdedilmesi gerekir. Buluğ çağına erişmiş kadının velisi olmaksızın kendisinin nikâhlanabilmesi mümkün olmakla birlikte, velisinin de bulunması menduptur (yapılması daha iyi olan).”

9 YAŞINDAKİ KIZ GEBE KALABİLİR

Diyanet, yine resmi web sitesinde “bulûğ” tanımlarken, kızların 9, erkeklerinse 12 yaşına basmaları halinde bulûğa erdiklerini açıkladı.

Tanım şöyle:

“Sözlükte ‘ulaşmak, yetişmek, iş gayesine varmak gibi' anlamlara gelen bulûğ, fıkıh terimi olarak, bir kimsenin çocukluk dönemini bitirip, ergenlik çağına ulaşması demektir. Bulûğ çağına ulaşan kimseye bâliğ denir. Ergenlik yaşı çocuğun vücut yapısına ve iklim şartlarına göre değişebilir. İslâm hukukçularınca bulûğ çağının alt sınırı, erkekler için 12, kızlar için 9 yaş olarak belirlenmiştir. Bu yaşa ulaştıktan sonra erkeğin ihtilam olması, baba olabilme devresine girmesi; kızın da adet görmesi, gebe kalabilme çağına ulaşması fiilî olarak bâliğ olmalarıdır. Ancak erkek ve kızlar 15 yaşlarına ulaştıklarında, kendilerinde bu erginlik alametleri görülmese de bâliğ olduklarına hükmedilir. Buluğ, kişinin dinen mükellef sayılıp, yetişkin insan statüsünü kazandığı dönemdir. Bu çağa ulaşan ve akıllı olan kimse artık tam edâ ehliyeti kazanır. Böylece, ibâdet, helal ve haram gibi dinî hükümlere muhatap; cezâî, malî ve hukukî yükümlülüklere ehil olur.

Habere yazıda olduğu gibi yer vermemin nedeni, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın daha sonra haberi yalanlaması. Bakalım, Diyanet yayınlandığı günde habere nasıl yanıt vermiş:

Bugün bazı basın yayın organlarında yer alan, Diyanet İşleri Başkanlığının kız çocuklarının erken yaşta evlenebilecekleri yönünde açıklamada bulunduğuna dair haberler asılsız olup, kesinlikle gerçeği yansıtmamaktadır.
Dini Kavramlar Sözlüğü adlı yayınımızdaki tanım ve maddelerin çarpıtılmasıyla böyle bir iddia üretmek iyi niyetle izah edilemez.

Kız çocuklarını anne olma ve aile kurma sorumluluğuna sahip olmadan, psikolojik ve biyolojik olgunluğa erişmeden evlendirmek, nikâhta rıza ve irade hürriyetini şart koşan İslam dini ile bağdaşmaz.
Nitekim Başkanlığımız, tarihi boyunca erken yaşta evliliklere asla onay vermemiştir, vermeyecektir. 

Kurumumuz tarafından gerçekleştirilen Din Şuraları ve İl Müftüleri Seminerleri gibi üst düzey toplantıların Sonuç Bildirgelerinde, kız çocuklarını erken yaşta evlendirmenin asla dini referanslarla desteklenemeyeceği defalarca kayda geçirilmiştir. Din İşleri Yüksek Kurulumuzun görüşü de bu yöndedir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur.
 
Oysa Diyanet’in resmî sitesindeki Dinî Kavramlar Sözlüğü’nde yer alan iki maddede belirtilen açık.

Evet, Diyanet’in, “9 yaşındaki kız çocuklarını evlendirin” veya “evlendirebilirsiniz” diye doğrudan bir açıklaması yok.

Ancak, kurumun resmî sitesinde yer alan “yorumları” okuyunca, ortaya çıkan açık ve net. 2+2=4 gibi bir düz mantıkla, 9 yaşındaki kız çocuklarının nikâhlanabilmesine açık çek veriliyor: velilerinin izni olması kaydıyla veya hattâ bu da şart değil-ama tercih edilen bir durum. “Buluğ” maddesiyle, bir de işin içine “gebe kalma” vizesinin eklenmesi, durumun bir “sürçülisan” olmadığını ortaya koyuyor.

Burada söz konusu olan, “buluğ” ve “reşit” kavramlarının birbirine karıştırılması ve medenî hukuk yorumuna keyfe keder bir şer’i hukuk yorumu katılması: “buluğa eren”, yani ergenliğe giren aynı zamanda “reşit” sayılıyor.
Zaten son yıllarda, çocuk yaşta evliliklerle ilgili bir irtifa kaybıdır gidiyor. 2016’da evlilik yaşını 12’ye indirmeye yönelik yasal çabalar olmuştu anımsarsınız herhâlde.

Öncelikle, Anayasa Mahkemesi 2016 Temmuz’unda, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin “15 yaşını tamamlamamış her çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar sayılacağına” ilişkin hükmünü iptal etmişti. Ve yeni düzenlemenin yapılması için de altı ay süre tanımıştı. Bu süre, 11 Aralık 2016’da doluyordu.

Ve ne yapıldı? “Yasada boşluk doğduğu” gerekçesiyle, 25 Kasım 2016’da, Meclis Genel Kurulunda onaylanan 438 sayılı “Torba Kanun”un 13. Maddesiyle yeni düzenleme tepeden iniverdi.
Tekrar, adım adım gidelim.

Anayasa Mahkemesi, bugünlerde tutuklu siyasetçiler ve gazeteciler konusunda ve hak-özgürlükler konusunda genelde son derece çekimser ve “muhafazakâr” davranırken, “çocuk istismarı” konusunda, oldukça “atak ve korumacı” tavır almıştı. Ancak, bu “atak ve korumacı” tavır, çocuklardan yana olmamıştı.

Temmuz 2016’da, Anayasa Mahkemesi, Bafra'da bir Ağır Ceza Mahkemesi'nin başvurusu üzerine, "15 yaşını tamamlamamış her çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar sayılacağına" ilişkin hükmü iptal etmişti.

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde “Suça sürüklenen çocuklar yönünden 12 ile 15 yaş arasında olup da kendisine yönelik eylemin anlam ve mahiyetini algılama yeteneği olan mağdurun rızasına hukukî sonuç tanınmadığı, bu mağdurların rızasıyla yaşadığı cinsel eylemler hakkında cezanın çok yüksek olduğu, suçun en nitelikli hâli için en düşük yaşın 15 şeklinde belirlenmesinin suç ve cezada korunmak istenen hukuki yarar ile müeyyide arasındaki orantıyı bozduğunu” savunmuştu.

Şimdi, bu ne demek: 12-15 yaş arası, “kendine yönelik eylemin anlam ve mahiyetini algılayana yapılan cinsel eylem, istismar anlamına gelmeyebilir”.

Neden bir Anayasa Mahkemesi, çocuklar ve cinsellik gibi kavramları yan yana koyup da, böylesi bir laf cambazlığına girişir; benim anlayabilmem ve anlayış gösterebilmem mümkün değil…

Bu iptale kadar, TCK'nın çocuk istismarını düzenleyen 103. maddesine göre, “15 yaşını tamamlamamış her çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış”, cinsel istismar sayılıyordu. 103. Madde, 2005 yılında gerçekleşmiş bir kazanım idi ve 2016 yılında, bu düzenlemeden adım adım geriye düşülmüş oldu.

Ancak, bu geri adım, Anayasa Mahkemesi tarihinde bir ilk de değildi: Aralık 2015’te de, Anayasa Mahkemesi, çocuklara yönelik cinsel istismar suçlarına en az 16 yıl hapis cezası verilmesine ilişkin, gene TCK’nın 103. Maddesine “ayar çekmişti”.  Ve de, 103. Madde’nin ikinci fıkrasını, mahkemeye takdir yetkisi tanımadığı gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmişti. Bu fıkra, “çocuklara” tecavüz edenlere en az 16 yıl ceza verilmesini öngörüyordu ve “tecavüzcülere” karşı henüz bir yıl önce, 2014’te elde edinilmiş bir kazanımdı.

Laf cambazlığı burada da, fazla mesaide idi: Anayasa Mahkemesi, bu iptali de şöyle gerekçelendirmişti.

[M]ahkeme olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanının ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahiptir.

Bu işin Anayasa Mahkemesi boyutu: bir de, işin TBMM boyutu var. Tüm bu “yasal düzenleme jonglörlüğü” sürecinde, Kasım 2016’da Meclis’ten geçen “torba” kanundaki yeni düzenlemeye yönelik eleştirilerin “savunmasının” da, “12 yaş altı istismara cezanın arttırıldığı” şeklinde olmasıydı.

Oysa “torba” düzenleme, “12 yaş altı çocuklara yapılacak istismarlar” diye bir yasal tanıma giderek, 12-15 yaş arası istismarları cezasız kılma gibi bir hukuki kapıyı açmış oluyordu.
2016 sonunda, 138 sivil toplum örgütünden oluşan “TCK 103 Platformu”, bildirisinde konuyu şöyle aktarmıştı:

Bu onaylanan madde uygulamada rıza yaşının farklı yorumlanmasına ilişkin tehlikeler yaratabilir çünkü bu maddenin, 12 yaşından küçük çocuklara yönelik tecavüz suçunun cezasında artırım yapılmak için hazırlandığı öne sürülse de, madde ile yaş kademelendirilmesi yapılmakta ve cinsel ilişkiye rıza yaşının 12’ye düşürülmesinin kapısı aralanmaktır. Bunun sonucu olarak kız çocukların zorla ve erken yaşta evlendirilmelerinin yasal yolu açılabilir. Tek bir hâkimin bile bu maddeye dayanarak aldığı bir kararın içtihat olarak kabul edilmesi yolu ile yasalaşmasına bile gerek kalmadan, uygulamada rıza ve evlilik yaşının 12’ye indirilmesi çok kolaylaşacaktır. Adalet Bakanı’nın “küçüğün rızası ve ailenin onayı” ile yapılan veya yapılacak fiili evliliklere ilişkin sözleri de bu tehlikeye işaret ediyor. 15 yaş altı çocuğun rızası olamaz ve ailenin onayı suçlunun işlediği suçu örtbas edemez.

Görüldüğü üzere, Diyanet sadece, yargının ve yasamanın kademe kademe aşağı çektiği istismar yaşında yeni bir “hedef” belirlemiş oluyor.
2016’da “resmen”, 12 yaşa inilmişti, şimdi yaş 9’a doğru düşüyor.

Sizlere sadece bir haberi anımsatmak istiyorum: Mart 2017’den bir haberi…

“İzmir'in Bornova İlçesinde, 57 yaşındaki Tuncay Ç. tarafından taciz edildiği iddia edilen 9 yaşındaki Yağmur K.'nın kalp krizinden öldüğü İstanbul Adlî Tıp Kurumu raporuyla kesinlik kazandı. İzmir 7'nci Ağır Ceza Mahkemesi'ndeki üçüncü duruşmada, sanığın tahliyesine karar verildi.”